联商专栏：随着反腐败、反商业贿赂工作的纵深开展，新《反不正当竞争法》也于2018年1月1日正式施行。至此，施行二十四年的《反不正当竞争法》迎来了新的篇章，而新法对商业贿赂相关规定的全面修改，无疑是最引人注目的亮点。
新《反不正当竞争法》中规定了商业贿赂的行为方式及行政处罚后果，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中亦明确商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名。企业已逐步意识到反商业贿赂的重要性，否则，公司可能因商业贿赂遭受罚款等损失，也可能因触犯刑法而使高管锒铛入狱。零售商与供应商合作过程中，常常会约定返利、海报费、条码费等通道费用，那么是否会涉及商业贿赂，企业又该如何避免？为此，笔者依据相关法律法规，结合相关实践经验，针对上述问题进行分析，以期对企业处理类似问题有所裨益。
一、通道费用
通道费是指供应商为了争取零售商的销售渠道资源，向零售商支付的各种费用，如“返利”、“海报费”、 “条码费(新品费)”、“新品进店折扣”、“信息费”、“冰柜费”、“促销导购管理费”、“包柱和侧柱广告费”、“路演费”等等。这些费用可以分为两类：一是与销售额有关系的费用，如月度返利和年返。一个是和销售额没有关联的，供应商缴纳的固定费用如进场费等。
二、通道费用中蕴藏的商业贿赂风险
供应商支付给零售商的通道费用是否存在商业贿赂风险，需根据通道费用的不同性质区别看待。
1、返利
根据《零售商供应商公平交易管理办法》，零售商不得滥用优势地位，强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利。据此可推定，零售商与供应商约定保底返利的业务模式受法律保护。零售商与供应商实际业务往来过程中，通常会将保底返利约定为月返和年返，即当月或年销售额达到一定金额时，供应商按比例给予零售商折扣。
新《反不正当竞争法》及《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的》（以下简称“《暂行规定》”）均对折扣问题做出明确规定。新《反不正当竞争法》第七条第二款中规定，“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”依据《暂行规定》第五条第一、二款，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”供应商通过返利的方式鼓励零售商销售的同时，若未满足新《反不正当竞争法》和《暂行规定》关于明示、入账的要求，则存在商业贿赂的风险。
2、进场费用
商务部、公安部、国家工商行政管理总局等五部委印发的《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》通知中明确禁止零售商收取与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务的费用。《上海法院关于供应商与超市之间合同纠纷案件若干问题的解答》中指出，如果超市未提供促销或劳务等服务，而以节庆、店庆、重新开业、企业上市或合并等名义，变相收取摊派费用的，则法院不应予以支持。可见法律上层建筑及司法实践中，基本不支持零售商无正当理由收取费用的做法。那么收取此类费用是否会带来商业贿赂方面的风险呢？
根据《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》，“宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业费赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以查处。”根据此答复，似乎可以认定假借进场费名义收受和给付费用为商业贿赂。
然而，新《反不正当竞争法》仅明确经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。新法并未明确交易相对方是否纳入商业贿赂的对象范围，此次调整是否会将交易相对方排除出商业贿赂的对象范围，是否会导致违法的商业贿赂行为披上合法化外衣？
国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿就新《反不正当竞争法》相关问题接受了记者专访，杨局长在谈到商业贿赂新法条文修改带来的影响时指出，“新法明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取“不正当利益”。本条的谋取竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势。限定了受贿人范围，有力禁止‘泛商业贿赂化’，体现了对市场行为的审慎监管的态度，保护新出现的交易模式和市场创新。
杨局长的答疑可看出新法的本质在于维护公平竞争的市场秩序，对新法条文的解读应立足于立法初衷。零售商与供应商收受和给付费用的行为性质如何认定，应结合收受行为的目的、背景等因素综合认定，如供应商通过此行为得到不正当的竞争优势，扰乱市场秩序，则存在商业贿赂的风险。
三、商业贿赂责任豁免的法律适用探索
1、费用应明示、入账
新法规定经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。《暂行规定》亦明确在帐外暗中给予或收受回扣的，分别以行贿和受贿论处。据此，供应商向零售商支付费用时，零供双方均应真实记载费用给付的金额、原因及形式，否则将可能被认定为商业贿赂。
2、员工培训
新法中规定经营者不能采用财物或者其他手段进行贿赂。《暂行规定》指明财物指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。商业贿赂的内容丰富、形式多样、危害巨大，未经系统培训，员工难以形成全面、深刻的认识。
3、对外区分员工行为与经营者行为
新法规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”新法在商业贿赂的认定中，明显增加了企业的责任。当企业没有证据证明员工行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的情况下，即使企业对员工贿赂行为并不知晓，仍然要承担法律上的不利后果。这就需要企业对外明确员工的岗位和工作职责，严格规范员工行为，严格区分员工行为与经营者行为。
4、建立贿赂调查和处理程序
商业贿赂的防范和处理应当是一个动态的管理和监督过程，企业应对交易行为进行严密监控和检查，建立贿赂调查和处理程序等一系列内部控制措施。商业贿赂调查程序应包括调查的发起条件、调查者的职位职责要求、权限、公司制度保障等。企业应根据贿赂调查的结果建立不同处理机制，保留所有调查、处理过程中的工作记录、文件并存档。
四、结语
商业贿赂仍然有很多的法律问题没有明确，正确区分商业贿赂与正常商业行为既有利于企业合法经营，也有利于构造公平竞争的市场秩序。通道费支付双方的行为是否侵害正常市场秩序，应视具体情形综合认定，我们也将持续关注新法适用后的零售企业合规问题。
（作者系江文强、联商专栏作者胡良，本文仅代表作者个人观点，禁止转载！）
